L’un des derniers textes attendus sur le nouveau dispositif « anti-cadeaux » vient d’être publié au Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation, de la Répression des Fraudes n°11 du 6 novembre 2020. Il s’agit d’une note ministérielle d’information relative à l’application de l’article L. 1453-3 du code de la santé publique datée du 11 septembre.
Cette note de 24 pages s’articule autour de quatre sections consacrées respectivement aux :
- champ d’application des personnes concernées,
- champ d’application territorial,
- champ d’application matériel,
- poursuites pénales et disciplinaires.
Quels sont les apports de cette note d’information? Que manque-t-il encore?
Un effort de clarification du dispositif « anti-cadeaux »
La note ministérielle a le mérite d’apporter un certain nombre d’éclaircissements et de définitions, en illustrant parfois son propos d’exemples concrets.
C’est particulièrement le cas pour ce qui est de la définition des personnes concernées par le dispositif « anti-cadeaux ».
Retenons par exemple que, selon l’administration, le conseiller en génétique entre dans le champ d’application du dispositif. En effet, si ce dernier n’est pas au nombre des professions de santé au sens du code de la santé publique, il s’agit néanmoins d’une profession réglementée au sens des articles L1132-1 à L1132-7 du code. A ce titre, le dispositif « anti-cadeaux » lui est donc applicable.
Il en va de même, estime l’administration, de tout regroupement de type associatif. Ceci vise notamment, selon l’administration, les associations déclarées d’utilité publique ainsi que les syndicats et les fédérations professionnelles.
Tous les fonctionnaires et agents publics, qu’ils participent ou non à l’élaboration de la politique publique de santé ou de sécurité sociale, qu’ils soient ou non dépositaires de pouvoirs de police sanitaire sont soumis au dispositif « anti-cadeaux ». Par exemple, selon l’administration, sont soumis à ce dispositif, les fonctionnaires et les agents publics relevant d’autorités administratives indépendantes, telle que la HAS, de groupements d’intérêt public, telle que la « plate-forme des données de santé » ou encore de l’Académie de médecine.
Enfin, il en va de même pour les prestataires de services et les distributeurs ainsi que pour les laboratoires de biologie médicale qui entrent également, toujours selon l’administration, dans le dispositif « anti-cadeaux ».
S’agissant des personnes soumises à l’interdiction d’offrir un avantage, la note confirme que les entreprises « multi-produits » sont soumises au dispositif anti-cadeaux dès lors qu’elles produisent ou commercialisent au moins un produit à finalité sanitaire ou qu’elles assurent au moins une prestation de santé.
On ne s’en étonnera pas, mais l’administration a donc une interprétation particulièrement large des personnes concernées.
La note précise également que les recommandations des ARS ou des ordres professionnels ne sont pas contraignantes. Cette précision est de nature à faciliter les échanges avec les ARS et les ordres.
Un effort incomplet : réflexions sur quelques éléments manquants
Au total, cette note est loin d’être exhaustive et de nombreuses questions demeurent.
Par exemple :
- Le paragraphe relatif au champ d’application territorial du dispositif est incomplet, voir inexact, sur le cas des entreprises étrangères. Il aurait été souhaitable que l’administration traite dans ce paragraphe de l’hypothèse des entreprises étrangères accordant des avantages à des professionnels de santé exerçant en France ;
- L’absence de définitions concernant la typologie thématique des avantages et des conventions. Ainsi, une clarification notamment des termes de parrainage, de partenariat, de défraiement ou d’indemnisation aurait été la bienvenue ;
- L’absence de clarification concernant les stands : relèvent-ils ou non du dispositif anti-cadeaux ? L’arrêté du 22 septembre 2020, en visant les contrats de location d’espaces dans le cadre d’événements scientifiques, semble répondre par l’affirmative… mais un éclaircissement aurait été, là encore, le bienvenu ;
- L’absence de précision concernant les échantillons. Le texte se contente de « coller » au décret sans donner d’exemples à propos des dérogations ayant trait aux échantillons ou aux exemplaires de démonstration.
On regrettera enfin l’absence de définition de la notion même d’avantage, qui aurait été la bienvenue, dans un dispositif dont la violation est pourtant sanctionnée pénalement. La DGOS n’a sans doute pas souhaité s’engager dans cette voie et combler une lacune qui a maintenant 27 ans d’âge… Il faudra donc continuer à se contenter d’une définition «en creux» de cette notion…
