Approuvés par arrêtés ministériels du 30 mars 2021 et publiés au Journal officiel le 1er avril, les nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG) des marchés publics de travaux, de fournitures et de services sont pleinement entrés en vigueur le 1er octobre.
Que faut-il retenir du CCAG des marchés de fournitures applicable notamment aux marchés hospitaliers de fournitures ?
Entrée en vigueur
Le nouveau CCAG s’applique aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er avril 2021. Toutefois, il ne s’applique aux marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication entre le 1er avril 2021 et le 30 septembre 2021 que si le marché fait expressément référence à l’arrêté du 30 mars 2021. Le nouveau CCAG ne s’applique donc pleinement qu’aux consultations et aux envois en publication des avis de mise en concurrence intervenus à compter du 1er octobre. A cette date, l’arrêté d’approbation précédent, en date du 19 janvier 2009, est abrogé.
Les marchés lancés avant le 1er avril 2021 demeurent entièrement régis par le CCAG de 2009.
Au total, il existe donc aujourd’hui 3 situations différentes :
- L’avis d’appel à la concurrence a été envoyé en publication avant le 1er avril 2021 : l’exécution du marché reste régie jusqu’à son terme par le CCAG de 2009
- L’avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication entre le 1er avril et le 30 septembre 2021 : l’exécution du marché est régie par le CCAG de 2009, sauf si l’arrêté du 30 mars 2021 est expressément visé
- L’avis d’appel à la concurrence a été envoyé à compter du 1er octobre 2021 : si les documents de la consultation visent un CCAG, il s’agit nécessairement de celui de 2021.
Champ d’application
Comme le CCAG de 2009, le CCAG ne s’applique juridiquement qu’aux marchés qui s’y réfèrent expressément, même si dans la pratique la quasi-totalité des marchés s’y réfèrent et sur l’ensemble du territoire français (Métropole, DOM, COM, PTOM).
Dérogations
Comme antérieurement, il est possible de déroger au CCAG. Les dérogations doivent figurer dans un document contractuel (et donc plus nécessairement le CCAP) et préciser en annexe l’article du CCAG auquel il est dérogé.
Ordre de priorité des pièces contractuelles
En cas de contradiction entre les pièces contractuelles :
- l’offre financière (annexe financière à l’acte d’engagement) prime, au même titre que celui-ci;
- les pièces relatives à la sous-traitance sont déclassées et prennent désormais place en dernier lieu dans l’ordre de priorité des pièces contractuelles, après l’offre technique;
- l’ordre de priorité des CCAG, CCAP, CCTG et CCTP n’est pas modifié.
Les dispositions nouvelles
Sont nouvelles :
- Les dispositions relatives à la protection des données personnelles (5.2) ;
- Les dispositions relatives au développement durable (16) ;
- Les dispositions relatives à la gestion des déchets (20.4) ;
- Les dispositions relatives aux prestations supplémentaires ou modificatives (23), celles relatives à la suspension des prestations en cas de circonstances prévisibles (24), celles relatives à la clause de réexamen (25),celles relatives aux données indispensables pour l’exécution d’une mission de service public (26) ;
- Les dispositions relatives à la propriété intellectuelle (articles 34 à 37) ;
- Les dispositions de l’article 46 (ex-article 37) sont nettement plus développées et traitent désormais des différents modes alternatifs de règlement des différends.
Autres dispositions
Les autres dispositions du CCAG de 2009 sont inchangées dans leur intitulé, mais peuvent être plus ou moins profondément modifiées dans leur contenu.
Les principales novations
Au titre plus spécifiquement des marchés hospitaliers, on retiendra
- L’introduction de la théorie de l’imprévision
L’article 24 tient compte des difficultés d’exécution des contrats révélées par la crise sanitaire et intègre dans le nouveau CCAG la théorie jurisprudentielle de l’imprévision (article 24). En cas de circonstances exceptionnelles rendant l’exécution du marché impossible, les parties pourront se rapprocher afin de s’accorder sur la répartition des surcoûts nés des circonstances exceptionnelles et convenir des dispositions à prendre pendant la période de suspension. Dans le même esprit, la clause de réexamen (article 25) est destinée à recevoir application en présence de circonstances qui, sans impliquer la suspension de l’exécution du marché, demeurent néanmoins exceptionnelles.
- Plusieurs dispositions propres à améliorer la rémunération du contractant
En cas de soumission groupée, le CCAG fixe désormais les modalités de la rémunération des membres du groupement, selon que le groupement est conjoint ou solidaire (article 12). Toujours au titre de l’exécution financière du contrat, l’article 23 du nouveau CCAG intègre le principe de la valorisation financière des prestations supplémentaires inséré en 2019 sous l’article L 2194-3 du code de la commande publique, cependant que l’article 11.1 modifie le régime des avances en permettant à l’acheteur de choisir entre deux options. L’article 14 plafonne désormais les pénalités de retard à 10 % du marché ou du bon de commande et les soumet au respect d’une procédure contradictoire.
- L’introduction d’une clause relative au développement durable
Les articles 7 et 16.2 prévoient que le soumissionnaire justifie de ses obligations environnementales. Ces articles sont complétés par l’article 20.4 relatif au traitement des déchets. Le non respect de ces obligations est sanctionné par des pénalités (articles 16.3 et 20.4).L
- es articles 7 et 16.2 prévoient que le soumissionnaire justifie de ses obligations environementales. Ces articles sont complétés par l’article 20.4 relatif au traitement des déchets. Le non respect de ces obligations est sanctionné par des pénalités (articles 16.3 et 20.4).Les obligations imposées au contractant en matière de protection des donnéesLes obligations imposées au contractant en matière de protection des données personnelle
L’article 5.2 impose au contractant le strict respect de la réglementation « européenne et française » (sic) en matière de protection des données personnelles, à peine de pénalités, voire de résiliation du marché.
Conclusion
Au total, si certaines des novations résultant du CCAG 2021 doivent certainement être approuvées, ces novations sont nombreuses et ne vont pas manquer, alors que la période transitoire de six mois vient de s’achever, de soulever nombre de difficultés d’application, tant du côté des acheteurs publics que des soumissionnaires qui doivent donc faire preuve d’une particulière vigilance dans les premiers mois d’application de la réglementation nouvelle, d’autant que, on l’a vu, la méconnaissance de ces obligations nouvelles est, en plusieurs exemples, sanctionnée par des pénalités qui devront être fixées par le marché. Les difficultés juridiques ne vont donc pas manquer. A titre d’exemple, si le CCAG interdit toute exportation de données à caractère personnel hors de l’Union qui ne serait pas conforme à la réglementation européenne, qui peut dire aujourd’hui, en l’état de la jurisprudence de la Cour de justice et du Conseil d’Etat sur le sujet, si l’exportation de données vers les Etats-Unis est ou non conforme ?